海島中國 – 臺灣法理地位簡析
(source: Inner Senses 栢齊的異度空間)
臺灣自前總統李登輝時代開始，為突破外交困局，在國際文宣中出現「中華民國在臺灣」這個新辭，後來衍生出「臺灣中華民國」、「中華民國臺灣」、「中華民國即是臺灣」等說法，甚至護照封面也將Republic of China和Taiwan並列，彷彿「中華民國」和「臺灣」已成為同義辭。及至民進黨執政，朝野曾就中學歷史教科書內應否加入「臺灣地位未定論」等問題作出激烈爭辯。最近國民黨的馬英九總統宣示海峽兩岸的憲法定位為「一個中華民國，兩個地區」(大陸地區和臺灣地區)，由此重新引起有關臺灣法理地位的討論，至今未歇，為此筆者嘗試整理各方就此問題的一些論點，探討臺灣的領土主權屬於中華民國與否的依據，以期切磋交流。先旨聲明，以下討論純粹從國際法和國內法的角度探討主權定位，臺灣最終的政治歸屬，應以全體臺灣人民的意願為依歸，並通過和平方法解決，這是筆者的一貫立場。
臺灣主權問題的國際法理審視
現時臺灣的中學歷史教科書，對臺灣法理地位的敘述，多是參照中華民國政府六十多年來的官方立場，即中國(明朝鄭氏政權)是於1662年(明永曆16年)鄭(成功)荷(蘭)之戰後開始在臺灣本島正式設治；1683年(清康熙22年)由繼承明朝的滿清接掌管治權；甲午戰爭後，臺灣於1895年(清光緒21年)根據《中日馬關條約》被割讓給日本；而中華民國政府根據《開羅宣言》和《波茨坦公告》，在第二次世界大戰後的1945年(民國34年)收回臺灣的領土主權。
在此先來看看前述文件有關臺灣的內容：
《中日馬關條約》(1895年4月17日)
「第二款 中國將管理下開地方之權，並將該地方所有堡壘軍器工廠及一切屬公對象，永遠讓與日本。
‧‧‧
(二) 臺灣全島及所有附屬各島嶼。
(三) 澎湖列島‧‧‧」
《開羅宣言》(1943年11月26日)
〔中〕蔣介石〔美〕羅斯福〔英〕丘吉爾
「‧‧‧三國之宗旨，在剝奪日本自一九一四年第一次世界大戰開始後，在太平洋上所奪得或佔領之一切島嶼，及使日本在中國所竊取之領土，如東北四省臺灣澎湖列島等歸還中華民國‧‧‧」
《波茨坦公告》(1945年7月26日)
「(八) 開羅宣言之條件必將實施，而日本之主權必將限於本州、北海道、九州、四國及吾人所決定其他小島之內。」
《馬關條約》作為中國和日本兩國就甲午戰爭的結果所作之條約，學術界雖就其是否「不平等條約」有爭論，但對其法律地位的認識則基本一致，即日本根據此條約獲得臺灣的領土主權。然而，對於《開羅宣言》和《波茨坦公告》在國際法上的地位，則引起國際法律界和學術界數十年來不間斷的爭論。
總體而言，《開羅宣言》和《波茨坦公告》為同盟國制訂的作戰計劃及單方面宣佈的公告，不具有類似由締約國之間為規範特定行為而訂立的「立法條約」的性質。兩份文件雖明確對日本的侵略行為所將會作出的懲戒措施，但又不屬嚴格意義上由締約國之間為處理特定事宜而訂立的「處分條約」。然而，兩份文件雖不屬於國際法上一般的「條約」，但其訂立之規定和總體精神為戰後各國與日本所簽訂的一系列條約所遵循和落實，如1951年的《舊金山和約》對朝鮮和太平洋諸群島的處置、1952年《中日臺北和約》對臺灣問題的處置等。從歷史進程來看，《開羅宣言》和《波茨坦公告》雖無「條約」之名，兩者實為日本與各國簽訂各類和約時所共同遵守的基本原則。
《條約法》(The Law of Treaties)的作者，著名英國國際法學家麥克奈爾(Arnold D. McNair)曾指出：「國際法沒有規定國際間協議的形式，正式與非正式的協議在法律上並沒有分別，關鍵是締約國的意圖，這可以條約、公約、議定書或附於會議記錄的宣言等形式列明。」另一位同樣來自英國的國際法學家阿庫斯特(Michael B. Akehurst)在其《現代國際法導論》(A Modern Introduction to International Law)亦指出：「《國際法院規約》提到『不論普通或特別國際條約，確立訴訟當事國明白承認之規條者』，『條約』這個辭的意思是條約‧‧‧其他與條約同義的辭，或者說用以表示特殊類型的條約的辭有協定、公約、議定書、憲章、規約、文件、盟約、宣言、約定、協約、協議、施行細則、條款等。」
由此可見，國際法意義上的「條約」定義甚廣，並不僅止於狹義的「條約」一辭。國際法院在1928年於「但澤法院司法權」一案中申明：「決定協議的法律性質乃是協議的內容，而非協議所用的形式，締約國的意圖才是解釋協議的重要根據。」這見諸近代的國際法實踐，如1856年《巴黎海戰宣言》和1868年《聖彼得堡宣言》等，都是以宣言形式締結的國際條約的例子，其法律約束力為國際社會認可。 至於「宣言」本身亦分成多種類型，如兩國(或多國)領袖商談後發表宣言，就個別問題表達立場，但不規定具體權利和義務，例如亞太經合組織(APEC)領導人非正式會議所發表的會後宣言，這類宣言不屬於嚴格意義上的條約；如有關宣言對某些權利和義務作出規定，則對簽字國具有法律上的約束力，應視之為條約的一種。《開國宣言》和《波茨坦公告》都是由簽字國的國家元首或政府首腦經商議後所產生之文件，宣言中規定了日本必須把過往因戰爭而佔領之領土交還各國，其所訂定的權利和義務十分清晰。
就實際案例而論，1933年，丹麥與挪威就東格陵蘭島主權訴諸於國際法院，丹麥所持理由是挪威外長曾向丹麥公使承諾挪威將承認丹麥對東格陵蘭島的主權，而挪威則認為該外長的承諾僅為其個人表態，不能代表挪威政府。國際法院判決認為一國外交部長代表本國政府對外國外交代表回答在其職權範圍之問題，對該國具有約束力。以此理解，由中、美、英三國元首或政府首腦簽署的《開羅宣言》和由四國(加上蘇聯)正式簽署的《波茨坦公告》，在國際法上同樣具約束力。
縱觀上述，《開羅宣言》和《波茨坦公告》雖非正式的對日條約，但其規定了日本必須承擔的義務(即把東北四省臺灣澎湖列島等歸還中華民國)，並為簽字國(中英美蘇)所共同遵守。因此，這兩份文件不單為書面宣示，同時具有國際法效力，亦為戰後各國對日和約所遵循。
二戰後臺灣主權歸屬的歷程
從歷史的演進過程來看，自1943年11月發表《開羅宣言》，到1945年7月發表《波茨坦公告》，其第八條重申「開羅宣言之條件必將實施」，可見簽署《公告》的中、美、英、蘇四國都自覺接受《開羅宣言》的約束。1945年8月10日，日本通過中立國使節向盟國轉達請降書。8月11日，美國國務卿貝爾代表《公告》四個簽字國答覆日本同意受降。9月21日，日本代表在美國密蘇里號軍艦上正式簽署《降伏文書》，其中寫明：
「茲接受美、中、英三國政府首腦於1945年7月26日在波茨坦所發表，其後又經蘇維埃社會主義共和國聯邦所加入之公告所列舉之條款‧‧‧余等代表天皇與日本政府、及其繼承者，擔任忠實執行波茨坦宣言之各項條款，並發布及採取經盟邦統帥或其它經指定之盟邦代表，為實施宣言之目的，而所需之任何命令及任何行動。」
為處理受降事宜，美軍成立對日盟國最高統帥部，並向日本下達第一號命令，其中第一節第一款劃定臺灣為中國的受降範圍，此後中國即正式從日本當局接收臺灣。從程序上講，日本移交臺灣給中國是遵從對日盟國最高統帥部的命令，然而，統帥部的命令和日本的行動，皆受《開羅宣言》和《波茨坦公告》的約束，以履行其所產生的法定義務。中華民國依據這些文件所宣示的權利，直接從日本手中接收臺灣的主權，並向國際宣告臺灣已重歸中國版圖，原有(指1895年臺灣割讓及日本之時)中國國籍之臺灣人民及其後裔自1945年10月25日起，一律恢復中國國籍，當時沒有國家對此表示異議。
臺灣地位未定論
中華民國在1945至1949年間對臺灣行使主權，並未受到國際社會的質疑。有關臺灣法理地位的爭論，緣於中華民國政府於內戰中失利，喪失大部份領土，並於1949年12月將中央政府遷往臺北。次年6月，韓戰爆發，美國政府發表聲明，宣布臺灣海峽中立，表示臺灣未來的地位，須待太平洋地區的安全恢復，以及對日本和約簽署或經聯合國討論後才作決定，此為「臺灣地位未定論」的開端。
1951年，同盟國和日本於美國舊金山(三藩市)舉行和平會議，由於當時中華民國政府的國際法人身分受到質疑，海峽兩岸的統治當局均未被邀請出席，故在稍後簽署的《舊金山和約》中，日本只宣示放棄對臺灣和澎湖群島的「一切權利、權利名義與要求」，沒有提及接受對象。次年，中華民國與日本簽訂《臺北和約》，其第二條列明：
「茲承認依照公曆1951年9月8日在美利堅合眾國金山市簽訂之對日和平條約第二條，日本國業已放棄對於臺灣及澎湖群島以及南沙群島及西沙群島之一切權利、權利名義與要求。」
基於《舊金山和約》的法律框架，《臺北和約》沒有寫明將臺灣和澎湖的領土主權交還中華民國，主張臺灣獨立人士多以此作為「臺灣地位未定論」的依據(註一)。
雖然《臺北和約》未有言明主權交還的對象，但其對臺灣和澎湖的各項處置均有清晰交待。《和約》的第三條寫道：
「關於日本國及國民在臺灣及澎湖之財產及其對於在臺灣及澎湖之中華民國當局及居民所作要求(包括債權在內)之處置，及該中華民國當局及居民在日本國之財產及其對於日本國及日本國國民所作要求(包括債權在內)之處置，應由中華民國政府與日本國政府間另商特別處理辦法。本約任何條款所用『國民』及『居民』等名辭，均包括法人在內。」
在《和約》的第四條中，日本承認「中國與日本國間在中華民國30年即公曆1941年12月9日以前所締結之一切條約、專約及協定，均因戰爭結果而歸無效。」
此外，日本在《和約》的第十條中承認「就本約而言，中華民國國民應認為包括依照中華民國在臺灣及澎湖所已施行或將來可能施行之法律規章而具有中國國籍之一切臺灣及澎湖居民及前屬臺灣及澎湖之居民及其後裔；中華民國法人應認為包括依照中華民國在臺灣及澎湖所已施行或將來可能施行之法律規章所登記之一切法人。」
從以上條文來看，雖然《和約》沒有在字面上列明主權歸屬，但其為中日兩國所簽訂的和約，規定了兩國共同承擔和約的權利和義務，以及條約的執行對象和適用範圍，承認中華民國對臺灣及其人民的權利，按照國際法的「保持佔有(Uti possidetis)原則」，具有默認轉移主權的意義。
根據「保持佔有原則」，戰敗國雖未在條約中明言將某地割讓給戰勝國，但戰勝國已由戰爭取得該地，戰敗國也不要求收回該地，甚至宣布放棄該地主權，則這種狀態應予保持，並構成雙方未來關係的基礎。例如1912年，意大利戰勝土耳其，佔領了原屬於土耳其之的黎波里和昔蘭尼加，及後並沒有和約明確說明土耳其割讓該兩處地方予意大利，僅是由土耳其單方面宣布放棄該二地的主權，再由意大利宣告合併該二地，這個「保持佔有原則」的案例，可跟中華民國接收臺灣主權的情況相互參照。
縱觀以上演進過程，中華民國政府是通過《開羅宣言》和《波茨坦公告》的規定，以及日本《降伏文書》作出的承諾而接收臺灣，最後經由中日簽訂《臺北和約》完成主權轉移的法律手續。在《臺北和約》簽署之時，中華民國政府是中國在聯合國及其他國際組織的代表(同時亦為聯合國安理會的常任理事國)，因此，臺灣主權歸屬中國(由中華民國代表)應無異議，有關「臺灣主權未定」的問題，已為歷史進程所否定。這是國際社會對所謂「一個中國」原則的基礎，亦是聯合國在有關讓殖民地自決獨立的第1514號和第2908號決議所適用的「尚未自治的殖民地」名單中並未包括臺灣的原因。
據此道理，由於臺灣的主權歸屬中國，自聯合國成立開始，「中國」(無論是1971年以前的中華民國，或是其後根據第2758號決議取得「中國代表權」的中華人民共和國)作為其會員國所代表的是包含臺灣在內的整個中國，因此，臺灣的政治地位以及其參與聯合國等問題，就法理而言，應界定為尚待解決的「中國代表權」問題(即同時存在兩個「中國政府」)，即「返聯」(被逐的中華民國重返聯合國)而非「入聯」(以臺灣名義加入聯合國)。
至於大陸方面，一直以來堅持臺灣已根據《開羅宣言》和《波茨坦公告》回歸中國，在中華人民共和國與其他國家的建交公報中，亦不斷重申「一個中國」原則和對臺灣無可申辯的主權(註二)。1972年9月29日，日本跟中華民國斷交並轉而跟中華人民共和國建立外交關係。在雙方建交時簽署的《中日聯合聲明》中提到：
「(三) 中華人民共和國政府重申：臺灣是中華人民共和國領土不可分割的一部分。日本國政府充分理解和尊重中國政府的這一立場，並堅持遵循波茨坦公告第八條的立場。」
人們通常強調日本方面只是「理解和尊重」北京當局就臺灣主權的立場，而忽略了這條的最後一句，即「堅持遵循《波茨坦公告》第八條的立場」(內容見上文)。當時的日本外相大平正芳在簽署聲明後的記者會上指出：「日本政府關於臺灣問題的立場，已經在第三條表明了。《開羅宣言》規定臺灣歸還中國，而日本接受了承繼上述宣言的《波茨坦公告》，其中第八條有『開羅宣言之條件必將實施』，鑒於這一原委，日本政府堅持遵循《波茨坦公告》的立場是理所當然的」。前引國際法院有關東格陵蘭島主權的判決(即「一國外交部長代表本國政府對外國外交代表回答在其職權範圍之問題，對該部長所屬之國具有約束力，殊無可非議」)，在此處可相互參照。
如何理解「中華民國在臺灣」
根據聯合國第2758號決議，雖然中華民國在聯合國裡作為「中國」代表的資格被中華人民共和國所取代，但是按照1947年在南京制定的《中華民國憲法》，其主權範圍涵蓋其「固有之疆域」(第四條)，亦即包括大陸、臺灣和外蒙古，這部《憲法》至今仍在臺灣地區實施。在此意義上，中華民國仍然是一個主權獨立的國家，其政府(根據《憲法》)仍是中國的「中央政府」，只是由於內戰關係，自1949年以後其統治權的行使僅及臺灣、澎湖、金門、馬祖、東沙、南沙太平島及其他一些島嶼，「中華民國在臺灣」，實際上是對管治現狀的描述。
國民黨政府和民進黨政府曾分別就兩岸關係的定位作出政策宣示。1992年8月1日，總統府轄下的國家統一委員會於第八次會議通過有關「一個中國」的涵義(註三)，這裡的「涵義」成為後來中華民國方面的立場，即「一個中國、各自表述」的「九二共識」。2000年民進黨上台執政，成立有關處理兩岸關係的跨黨派小組，在同年11月達成的「三個認知‧四個建議」(註四)。
根據《憲法》和前述的政策宣示，中華民國在法理上宣稱其主權及於整個中國，只是現時治權僅及於臺澎金馬等地區，即輿論所指的「憲法一中」。基於此緣故，在前總統李登輝時代所制定的《中華民國憲法增修條文》中，規定國會和總統經由中華民國自由地區全體人民選舉產生，此「自由地區」所指的是中華民國政府有效管轄的臺澎金馬等地區，而非中華民國之全部國土。由於在「大陸地區」的人民未能參與選舉，因此經由「自由地區」人民選舉的國會和總統，根據《憲法》代表全體國民行使統治權，這種情況就像1988年流亡各地的巴勒斯坦人經選舉產生總統和國會，於突尼斯召開國會會議宣佈成立「巴勒斯坦國」，並代表全體巴勒斯坦人民行使權力的情況相似(註五)。
因此就法理而言，除非中華民國的領土範圍根據《憲法》所規定的程序作出變更，中華民國總統和國會在理論上仍代表全體中華民國(包括自由地區和其他地區)人民行使統治權。李登輝和陳水扁兩位前總統作為經由憲政程序產生的元首，他們所作之「特殊國與國關係」(「兩國論」)和「一邊一國論」的論述，在法理上仍不脫「憲法一中」的框架，應理解為對兩岸現狀的政策宣示，用以承認北京政府的政治和法律地位，將其由「叛亂團體」轉變為「對等政治實體」，情況跟「東西德模式」和「南北韓模式」類同，這亦是現任馬英九政府「一中兩區」政策定位的憑藉。當下的「中華民國」與「臺灣」是一個地理範圍幾近重疊，但在政治和法律意涵上卻是不同的概念。人們通常以「臺灣」指稱「中華民國」，是從地理的角度出發；在政治和法律上，「中華民國」根據其憲法是中國而非臺灣的國號。對於分裂國家的政權，國際上一般按他們的相對位置來稱呼，例如東西德、南北韓、南北越、南北也門、南北塞浦路斯等，以資識別。按照此方法，將海峽兩岸的「中華人民共和國」與「中華民國」分別稱為「大陸中國」(Mainland China)和「海島中國」(Island China)，或許是對現狀更為精確的描述。
中華民國自辛亥革命以來已存在超過一世紀，在臺澎金馬等地的管治亦已持續超過六十年，在1945年和1971年間更是中國在聯合國的代表。無可否認，「中華民國在臺灣」也好，「一國兩區」也好，俱是一種客觀存在，這個現狀雖未必為各方所全然接受，但其對「激統」和「激獨」的主張卻起著緩和穩定的作用。對一般臺灣民眾而言，「中華民國」是一種公民身分，亦是免於戰爭，安居樂業的保證。當然，兩岸關係是動態地發展，受著各種內外環境，以及政治、經濟、社會文化等因素影響，以上對臺灣法理地位的討論，只是整個問題的一個環節。筆者不欲在此預測兩岸關係的未來走向，只期望雙方能持續抱持和平理性，透過對話與交流，尋求共識，不論是統是獨，都必須以人民的福祉為依歸。
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註一；如彭明敏和黃昭堂的《臺灣在國際法上的地位》，雲程的《佔領與流亡－臺灣主權地位之兩面性》等，均以此作論證。
註二：大陸有關臺灣問題的著作，均採此一立場，如范宏雲的《國際法視野下的國家統一研究 － 兼論兩岸統一過渡期法律框架》。
註三：
關於「一個中國」的涵義
中華民國八十一年八月一日
國家統一委員會第八次會議通過
(一) 海峽兩岸均堅持「一個中國」之原則，但雙方所賦予之涵義有所不同。中共當局認為「一個中國」即為「中華人民共和國」，將來統一以後，臺灣將成為其轄下的一個「特別行政區」。我方則認為「一個中國」應指一九一二年成立迄今之中華民國，其主權及於整個中國，但目前之治權，則僅及於臺澎金馬。臺灣固為中國之一部分，但大陸亦為中國之一部分。
(二) 民國三十八年（公元一九四九年）起，中國處於暫時分裂之狀態，由兩個政治實體，分治海峽兩岸，乃為客觀之事實，任何謀求統一之主張，不能忽視此一事實之存在。
(三) 中華民國政府為求民族之發展、國家之富強與人民之福祉，已訂「國家統一綱領」，積極謀取共識，開展統一步伐；深盼大陸當局，亦能實事求是，以務實的態度捐棄成見，共同合作，為建立自由民主均富的一個中國而貢獻智慧與力量。
註四：
跨黨派小組第七次會議之共識
中華民國八十九年十一月二十六日
跨黨派小組認為：
(一) 兩岸現狀是歷史推展演變的結果。
(二) 中華民國與中華人民共和國互不隸屬、互不代表。中華民國已經建立民主體制，改變現狀必須經由民主程序取得人民的同意。
(三) 人民是國家的主體，國家的目的在保障人民的安全與福祉；兩岸地緣近便，語文近同，兩岸人民應可享有長遠共同的利益。
基於以上認知，跨黨派小組建議總統：
(一) 依據中華民國憲法增進兩岸關係，處理兩岸爭議及回應對岸「一個中國」的主張。
(二) 建立新機制或調整現有機制以持續整合國內各政黨及社會各方對國家發展與兩岸關係之意見。
(三) 呼籲中華人民共和國政府，尊重中華民國國際尊嚴與生存空間，放棄武力威脅，共商和平協議，以爭取臺灣人民信心，從而創造兩岸雙贏。
(四) 昭告世界，中華民國政府與人民堅持和平、民主、繁榮的信念，貢獻國際社會並基於同一信念，以最大誠意與耐心建構兩岸新關係。
註五：這個巴勒斯坦國雖未曾正式在其主張的國土上實行管治，仍為超過一百個國家所承認。
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參考資料：
Akehurst, Michael B. 1987. A Modern Introduction to International Law. London: Allen & Unwin.
Crawford, James R. 2006. The Creation of States in International Law. Oxford: Clarendon.
McNair, Arnold D. 1986. The Law of Treaties. Oxford: Clarendon.
范宏雲. 2008.《國際法視野下的國家統一研究 － 兼論兩岸統一過渡期法律框架》(廣州：廣東人民).
李蓓蓓. 1996.〈臺灣主權屬於中國〉,《海峽評論》63期(1996年3月號).
彭明敏，黃昭堂. 2004.《臺灣在國際法上的地位》(中譯本) (臺北：玉山社).
雲程. 2005.《佔領與流亡－臺灣主權地位之兩面性》(臺北：憬藝).
鄭海麟. 2000.《海峽兩岸關係的深層透視》(香港：明報).
